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从专利知识看“人体器官克隆”

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□本报记者　张其瑶　张　璋

最近，在关于徐荣祥将在5年内克隆全部人体器官的报道中，徐荣祥宣称：“我们的这些研究成果都是先在国际和国内申请专利后，才在规定的时间后公布的。在2001年6月，我们向美国提出了专利申请，按规定自申请日期一年后其成果才能公布，所以我们才选定了现在这个时机。”

由于专利具有明确的时间性和地域性，一项发明在哪个国家获得专利，就在哪个国家受到法律保护，别国则不予保护。因此,记者8月26日走访了中国国家知识产权局有关部门并到专利检索咨询中心电脑查询了有关情况。专利检索咨询中心为对外开放单位，普通公民只要出示身份证和工作证即可以以专利申请人姓名、专利发明人姓名或专利号等方式查询各种已经公布的专利。

在以徐荣祥为专利发明人查询时，发现如下信息：从1986年起共有16项，分别为：1997年智能水表、1996年一种变速自行车(两项)、1994年电热点烟器、1994年便携自行车、1993年自调式自行车无级变速器(两项)、1993年无级变速自行车、1992年自行车无级自动变速器、1992年自行车高效脚蹬、1995年药物基质及其用途、1993年一种治疗温血动物或人类热损伤的药用组合物及其制法、1986年低熔点软膏剂型及湿润烧伤膏制作工艺、1997年打印机喷嘴头胶片自动图像对位装置（申请人为研能科技股份有限公司）、2000年的药品包装盒（申请人为北京光明中医烧伤创疡研究所汕头经济特区美宝制药厂）、1999年精密旋转定位机构（申请人为联星科技股份有限公司等）。在其名下并未查到2001年、2002年的任何专利项目。据了解，这有可能是向媒体宣布的专利尚未到公开时间。

当记者以徐荣祥作为专利申请人查询时发现：共有13项，都包含于上述16项当中。

上述专利是否属于同一个名为“徐荣祥”的人所有，还有待核实。

徐荣祥接受记者采访时认为：“搞科研的人连最起码的知识产权保护都不懂，那他的科研成果真是一文不值。”科研成果如何申请专利?如何获得保护?为此，记者还请国家知识产权局条法司的有关人士介绍了有关情况。

问：我国法律对专利申请和审批的程序是如何规定的？专利公开是什么含义？需要公开哪些内容？在何时公开？

答：根据我国专利法的规定，专利分为三种类型：发明、实用新型和外观设计。对于不同类别的专利，申请和审批的程序是不同的。发明专利实行早期公开，延迟请求审查制。专利法第三十四条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。即在专利公报上发表，包括申请的著录事项、说明书和权力要求书等申请文件的内容。之后，经过申请人的请求，专利局对其申请进行实质审查，对符合条件的申请授予专利权。而实用新型和外观设计专利是专利局在受理后经过初步审查，对符合条件的即授予专利权，授权后才在专利公报上公开。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二条规定：专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明专利公开后原来所有的技术秘密是可以通过专利查询系统查询到的，其他人也可根据公布的内容来重复其发明创造。

根据专利法第十三条的规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”也就是说，专利公开后可以获得临时保护。申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当费用。

问：申请专利与发表论文矛盾吗？在杂志上发表的论文不受法律保护吗？

答：如果在申请专利以前先将自己的发明创造以论文的形式发表出来，则该行为使自己在后面的专利申请中丧失了新颖性，失去了获得专利的条件。
在杂志上发表的论文依法享有著作权，受我国著作权法的保护。

问：一项发明创造获得专利是否就意味着它的技术含量很高？专利是对发明创造水平的肯定吗？

答：首先要区分专利的类别，发明和实用新型保护的是新的技术方案，这种新的技术方案应当是和现有的技术相比具有新颖性、创造性。简单讲这种技术方案是在申请日之前没有在国内外公开发表过也没有在国内公开使用过的技术方案，而且是较现有的技术有进步的，可以说技术含量更高。但这种新技术方案能否具体实施可能还要受其他法律法规的规范。例如，一种获得专利的新药，还要经过医药管理部门的批准才能应用于临床。外观设计没有技术方面内容，保护的是一种形状、图案和色彩结合，不属于技术方案。

专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

此外，即使国家专利管理部门受理了专利申请，也不意味着最终一定能被授予专利权。获得了专利权也不意味着可以从此一劳永逸、高枕无忧。专利法第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。据《中华人民共和国国家知识产权局年报2001》显示：2001年“全年无效宣告请求审理结案1480件无效请求案件。在做出书面决定的案件中，专利权被宣告全部无效的占41.6％；专利权被宣告部分无效的占9.7％；专利权被维持有效的占48.7％”。

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